中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引(三)

王律师辉2021-10-12 14:15:08

指引
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中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引(三)

第五编

律师办理建设用地使用权流转业务操作指引

第一章

一 般 规 定

第160条  建设用地使用权流转的概念界定

建设用地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

建设用地使用权流转,是指建设用地使用权属转移或实际使用人发生变更的行为,包括转让、出租、抵押及项目公司股权转让和投资合作等形式,又可分为出让取得的建设用地使用权的流转和划拨取得的建设用地使用权的流转。

第161条  建设用地使用权流转的法律依据

161.1  《中华人民共和国中外合作企业法》(以下简称《中外合作企业法》)。

161.2  《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。

161.3  《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)。

161.4  《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。

161.5  《中华人民共和国城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》)。

161.6  《城市房地产开发经营管理条例》。

161.7  《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。

161.8  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。

161.9  《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

161.10  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

161.11  《最高人民法院关于审理涉及国有建设用地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

161.12  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

第二章

律师办理建设用地使用权转让一般业务的操作指引

第一节  对拟转让的建设用地使用权的调查与审核

第162条  律师应进行转让前土地权属调查

律师为客户办理受让建设用地使用权手续提供法律服务,应当在转让前进行土地权属调查,内容包括:

162.1  转让人是否已经领取建设用地使用权证。

162.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

162.3  转让人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

162.4  拟受让的建设用地使用权的取得方式。

162.5  转让以出让方式取得的建设用地使用权,是否符合出让合同的有关约定:

(1)  是否已经支付全部土地出让金。

(2)  是否已经按照出让合同约定进行投资开发:属于房屋建设工程的,是否已经完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,是否已经依照规划对土地进行开发建设,完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设,达到场地平整,形成工业用地或者其他建设用地条件。

162.6  以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。

162.7  以出让方式取得的建设用地使用权的,是否已按出让合同的约定对土地进行了开发建设,是否属于闲置土地。

162.8  转让以划拨方式取得的建设用地使用权,是否按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。

162.9  拟受让的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。

162.10  建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。 如已出租,承租人有优先购买权,应先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附着物已经出租,租赁合同尚未解除且承租人放弃优先购买权的,建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权转移后不影响原租赁合同的效力,新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。

162.11  拟受让的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利。

162.12  凡需在签订建设用地使用权转让合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。

162.13  审查拟受让的建设用地使用权有无下列禁止转让的情形:

(1)  司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;

(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;

(3)  权属有争议的;

(4)  未依法登记领取权属证书的;

(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。

(6)  法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

162.14  以划拨方式取得建设用地使用权的,转让建设用地使用权时,属于下列情形之一的,经有批准权的人民政府批准,可以不办理建设用地使用权出让手续,但应当将转让收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

 162.14.1  经城市规划行政主管部门批准,转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第24条规定的项目的。

 162.14.2  私有住宅转让后仍用于居住的。

 162.14.3  按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的。

 162.14.4  同一宗土地上部分房屋转让而建设用地使用权不可分割转让的。

 162.14.5  暂时难以确定建设用地使用权出让用途、年限和其他条件的。

 162.14.6  根据城市规划建设用地使用权不宜出让的。

 162.14.7  县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取建设用地使用权出让方式的其他情形。

第163条  律师应对转(受)让方主体资格进行调查

163.1  拟转(受)让建设用地使用权的转(受)让人属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

163.2  拟转(受)让建设用地使用权的转(受)让人属于国有公司的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

第二节  建设用地使用权转让合同

第164条  律师应提示委托人转让合同的主要内容

建设用地使用权转让合同应具备以下主要内容:

(1)  转让当事人双方的姓名或者名称、住所、联系方式。

(2)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。

(3)  土地所有权性质、建设用地使用权获得方式和使用期限;是否需补交土地出让金,由哪一方补交。

(4)  建设用地使用权的规划用途和规划条件。

(5)  建设用地使用权转让的价格、支付方式和期限。

(6)  建设用地使用权的交付和验收的日期、交付方式。

(7)  该建设用地上是否存在地上建筑物、其他附着物,及其处理方式。

(8)  转让当事人双方的权利义务。

(9)  合同履行过程中发生不可抗力的处理。

(10)  担保。

(11)  违约责任。

(12)  争议的解决方式。

(13)  转让当事人双方约定的其他事项。

第165条  律师应提示委托人注意的事项

165.1  建设用地使用权转让时,建设用地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。

165.2  建设用地使用权转让后,应提示委托人及时办理与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件相应的变更手续。

165.3  律师要提示委托人关注拟受让的建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件。建设用地使用权转让后,如受让人需要改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途及土地规划条件的,律师应提示委托人,对此应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同,调整建设用地使用权出让金,并办理土地登记手续。

165.4  律师应根据代理立场选择最有利的付款方式

 165.4.1  律师在代表转让人利益时,应尽量采取一次性付款的方式以降低交易风险发生的可能性。

 165.4.2  律师在代表受让人利益时,应尽量采取分期付款方式。可约定合同签订后支付一部分价款,土地达到约定交付条件、实际交付受让人使用时支付一部分价款,剩余价款于建设用地使用权证办理完成时支付。

第三节  建设用地使用权转让的风险监管

第166条  律师可提示委托人采取保证交易安全的方法

为保障交易的安全性,律师可建议委托人将建设用地使用权转让价款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存,尽量不要选择中介机构代收代付转让价款。待建设用地使用权证过户至受让人名下后再行支付给转让人。

第167条  律师应提醒委托人注意国家优先购买权

建设用地使用权转让,转让双方必须如实申请成交价格,土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的,市、县人民政府可行使优先购买权。

第168条  律师事务所办理委托监管业务的操作流程

转让双方在签署建设用地使用权转让合同后,可将建设用地使用权转让价款和建设用地使用权证交由监管方统一管理,待建设用地使用权转移登记完成即受让人的建设用地使用权证出证后,再由监管方通知转让双方同时领证、领款。其流程一般为:

(1)  监管方与转让双方签订《监管协议》。

(2)  监管方收取资料:单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明;建设用地使用权证或申请权属登记的收件收据;建设用地使用权转让合同。

(3)  受让人转让价款划到监管账户。

(4)  办理过户登记手续。

(5)  土地登记管理部门转移登记,出具新的建设用地使用权证。

(6)  通知转让双方领证、领款。

(7)  三方办理交接、领证、领款、结案。

第169条  律师事务所在办理委托监管业务中应注意的要点

169.1  律所及律师在办理委托监管业务时,应设立专门账户,用于存放委托监管资金,不得与事务所或个人账户混淆,防止出现风险。

169.2  律所及律师在办理委托监管业务时,应妥善保管委托人所交付的资料,并在办

理完成之后及时归还委托人,防止因资料丢失而承担法律责任。

169.3  律所及律师在办理委托监管业务,在建设用地使用权转移登记完成后,应及时通知双方领证领款。

第四节  建设用地使用权转让登记

第170条  建设用地使用权转让必须办理登记

170.1  未登记的转让不发生效力。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当按照规定办理登记。建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,并依照规定办理过户登记。

170.2  律师应特别提示委托人,其建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记,不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等行为侵害买受人,应及时办理转移登记。配合受让人办理建设用地使用权转移登记是转让人的合同义务,转让人应当积极配合受让人办理该项手续。

第171条  律师代办登记需注意的要点

律师代办建设用地使用权转移登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核登记材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。

第三章

律师办理国有建设用地转让特殊业务的操作指引

第一节  房地产项目转让(含在建工程转让)

第172条  概念界定

172.1  房地产项目转让,是指房地产公司将符合转让条件的房地产项目转让给他人,并办理国有建设用地等变更登记手续,从而由受让方取得房地产项目权益的行为。

172.2  在建工程转让,是指建设单位(转让方)以变更在建工程的建设主体和建设用地使用权主体的方式,在满足法律规定的转让条件下,将在建工程项下的国有建设用地使用权、在建工程所有权和继续建设的相关权利一并让与受让方,并由受让方支付对价的民事法律行为。

第173条  律师应告知委托人房地产项目转让(含在建工程转让)的基本条件

173.1  房地产项目转让(含在建工程转让)的基本条件

173.1.1  按照《国有建设用地出让合同》约定已经支付全部国有建设用地出让金,并取得《建设用地使用权证》。

173.1.2  按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

173.1.3  取得《建设用地规划许可证》。

173.1.4  取得《建设工程规划许可证》。

173.1.5  取得《建筑工程施工许可证》。

173.2  限制转让的范围

173.2.1  以出让方式取得国有建设用地的,不符合前述在建工程转让基本条件的。

173.2.2  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。

173.2.3  建设用地使用权被依法收回的。

173.2.4  房地产项目(含在建工程)权利主体属共有状态,未经其他共有人书面同意的。

173.2.5  权属有争议的。

173.2.6  法律、行政法规规定禁止转让的其他情形(如建设在集体经济组织的建设用地之上的工程)。

第174条  律师应提示委托人房地产项目转让(含在建工程转让)备案需提交的主要资料

174.1  转让方和受让方各自的申请报告。

174.2  发展与改革委员会立项批复和建设计划。

174.3  红线定点批文及规划方案意见书。

174.4  建设用地批准书、建设用地使用证及土地出让合同。

174.5  工程建设总平面图。

174.6  建设主管部门拆迁批文及安置清单和安置情况说明。

174.7  建设主管部门对工程初步设计批复文件。

174.8  受让方公司财务报表(上一季度资产负债表及银行当月对账单)和银行资信证明。

174.9  转、受让方企业开发(仅房地产开发项目)资质证书、营业执照复印件。

174.10  工程项目转让合同或协议原件。

174.11  项目建设计划和开发项目不得再转让的保证书。

174.12  该转让项目未抵押的依据。

第175条  律师应协助委托人签署房地产项目转让(含在建工程转让)合同

175.1  合同签署应注意的事项:

(1) 转让方的名称与政府批准的项目主体是否一致;若属国有企业是否经国有资产主管部门批准,是否通过产权交易机构交易;转让方(非国有企业)是否经公司章程规定的权力机关通过。

(2) 受让方是否具备继续建设受让项目工程的法人资格与实力;若属房地产开发企业,是否具有相应的资质等级;若受让方属外商投资房地产企业,是否通过国家商务部审批与备案。

175.2  合同的主要内容:

(1) 房地产项目转让(含在建工程转让)合同的词语定义;

(2) 合同文件解释顺序;

(3) 项目状况:坐落地点、界址、占地面积、项目转让时国有建设用地性质、设施状况等;

(4) 项目报建状况:包括规划参数指标(如建筑密度、建筑容积率等)并列明取得的批文、项目动拆迁、项目涉及的土地或工程的权利限制情况;

(5) 房地产项目转让(含在建工程转让)范围;

(6) 转让对价的构成和支付方式;

(7) 转、受让双方各自承担的债权、债务范围;

(8) 已完工程的质量、工程计量及工程造价的确定;

(9) 转让前相关合同各方(勘测、设计、监理、施工总承包、指定专业分包、材料设备供应商)的合同解除结算、债务承担以及原合同的后续履行衔接;

(10) 转让标的结算交割(包含工程移交、资料移交、施工现场移交)的条件、期限与程序;

(11) 转让前违约责任、工程索赔的处理结果;

(12) 双方对转让条件的保证和承诺;

(13) 工程保修、保修金的返还;

(14) 工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理;

(15)  在建工程转让办理项目主体变更登记的时间、提供的文件、税费承担和变更登记的责任主体等;

(16) 其他常规性条款,如生效条件、合同附件、争议解决等事项。

第176条  律师应特别提示委托人,考虑房地产项目转让(含在建工程转让)相关事项的处理

176.1  建设施工合同。施工合同的处理涉及后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收、工程项目竣工备案、物权登记等重大事项。根据行业特点,施工合同的处理有以下几种方式:

(1)  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由转让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任;

(2)  转、受让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由受让方承担清偿合同终止后包含但不限于工程价款、各项洽商增价、索赔、保修金、履约保函、履约保证金、违约金等一切债务的给付责任;

(3)  转、受让双方与施工企业协商,由受让方替代转让方继续履行原施工合同,但转让方需提供一份受让方与施工企业共同认可的合同履行情况书面说明和承担施工合同剩余债权债务的范围;

(4)  如施工企业既不同意提前解除合同,也不同意由受让方继续履行合同的,可能影响在建工程转让时,原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。

176.2  抵押借款合同。抵押借款合同的处理方式有:

(1)  转让方经贷款银行同意转让在建工程,提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债务,但为确保抵押权如期消灭,可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行账户,专项用于清偿贷款,以免被转让方挪作他用。

(2)  转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下由受让方承担了指定债务,受让方应将款项汇入贷款银行确定的账户。

(3) 转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同,消灭原抵押权,在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务,对各方均有法律风险。

(4) 不经与贷款银行协商,或者贷款银行不同意转让在建工程的,受让方代转让方先行清偿债务,消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付,而不是债的承担,双方应约定受让方代为支付的款项直接抵减在建工程转让的对价。

176.3  材料、设施采购合同。通常供应商已实际履行材料、设备供货义务的采购合同,相关债权债务仍由转让方自行继续履行为常态,但约定了以标的担保或未付清全款则所有权不转移的合同关系作为例外处理;对于受让方选择由其履行相关债权债务的合同,转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知,并征得债权人同意。

176.4  建筑施工机械、流转器材租赁合同。通常由转、受让并出租方协商处理,对已实际履行的施工机械、流转器材的租赁合同予以解除终止,债权债务由转让方履行;由受让方与出租方重新签署租赁合同。

176.5  商品房预售合同。房地产项目转让前已实行预售的,应约定转、受让双方通知预购业主,并明确因此承担相应责任的处理方法。

目前法律、行政法规尚未对房地产项目转让(含在建工程转让)与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下,在建工程的转让确定之后,转让方应当履行书面通知预售商品房买受人的义务,以确定原预售合同将解除,还是由受让方继续履行;对于继续履行的预售合同受让方需对原件予以审核,并由三方当事人签署预售合同的承继协议。

176.6  勘察、设计、工程保险合同。在基础工程开工后的时段,转让方与勘察方的勘察合同、转让方与设计方设计合同的主要义务均已实际履行,但根据合同条款及特点,在继续施工的状态下设计方仍需继续履行附随义务(包含但不限于参加竣工验收并签署意见),勘察方、设计方仍需对自己的工作成果承担质量责任,转让方在合同生效后负有向受让方移交与之相关的包含但不限于合同、履约凭证、来往函件和履约记录等法律文件之义务,并负有书面通知勘察方、设计方之义务;对于已履行支付保险费义务的工程保险合同,转让方之材料移交与通知义务同前述。

176.7  房地产项目转让(含在建工程转让)有关税费

176.7.1  房地产项目(含在建工程)转让方应缴纳的税费包括:营业税、企业所得税、土地增值税、印花税、城市维护建设税和教育费附加。

176.7.2  房地产项目(含在建工程)受让方应缴纳的税费包括:契税、印花税。

176.7.3  房地产项目转让(含在建工程转让)办理审批、备案登记过程中实际发生费用的承担由双方在协议中约定。

第177条  律师应协助委托人完成房地产项目转让(含在建工程转让)过户登记

177.1  办理权属变更登记所需材料

(1)  转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书;

(2)  国有建设用地证书/房地产权证;

(3)  国有建设用地出让合同;

(4)  建设项目计划表;

(5)  建设用地批准书;

(6)  建设用地规划许可证;

(7)  建设工程规划许可证;

(8)  建筑工程施工许可证;

(9)  建筑工程施工图设计文件审查批准书;

(10)  建设工程质量监督登记书;

(11)  工程设计图纸(平面图、标准层平面图);

(12)  中标通知书、开工报告;

(13)  工程建设监理合同;

(14)  建设工程定验线单;

(15)  施工合同书、施工进度表;

(16)  由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明;

(17)  转让双方签署的房地产项目转让(含在建工程转让)合同书;

(18)  转让双方当事人为企业法人或者其他组织的,还应出具委托代理函,委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续;

(19)  登记机关认为必要的其他文件。

建设主管部门受理转让双方的登记申请后,将进行审核,包括对转让双方申报的房地产项目转让(含在建工程转让)价格进行审核,必要时,还须到现场勘察,如发现转让双方申报的价格与建设主管部门核定的价格有出入的,建设主管部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。

177.2  移交手续

177.2.1  财产移交。转让方应将房地产项目(含在建工程、土地上的建筑物、构筑物及附属设施)按合同的约定移交受让方,现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。

177.2.2  证照、档案移交。转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案(包括各项合同)、技术资料、设计图纸等登记在册,移交给受让方。

177.2.3  建设现场移交。不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议,转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。

第178条  律师办理房地产项目转让(含在建工程转让)业务操作提示

178.1  律师可接受转让方或受让方委托从事的法律服务的项目或范围

178.1.1  拟制房地产项目转让(含在建工程转让)合同。

178.1.2  审查房地产项目转让(含在建工程转让)合同,出具法律意见书。

178.1.3  策划房地产项目转让(含在建工程转让)或受让的方案。

178.1.4  对房地产项目转让(含在建工程转让)转让或受让当事人一方及项目背景与状态出具尽职调查报告。

178.1.5  代表项目当事人参加谈判、签约、履约交割。

178.1.6  接受项目双方当事人的委托,对转让合同的定金、保证金、价款予以托管服务。

178.1.7  对发生争端的在建工程项目,接受当事人的委托代理仲裁或诉讼。

178.2  律师提供服务时一般应注意以下方面内容的处理

178.2.1  合同的整理、审查与风险评估。

需审查的合同包括:国有建设用地出让合同,房地产抵押贷款合同,勘察、设计、施工合同,材料、设备、设施采购合同,施工机械、流转器材租赁合同、工程保险合同、商品房预售合同、前期物业管理合同等。

审查内容包括:合同效力的合法性,合同内容的公平性,合同履行的状况,违约责任的预计,作为对比权衡合同关系承继与解除的依据。还包括审查房地产项目(含在建工程)审批文件,房地产项目(含在建工程)资产权属是否明确、清晰、无瑕疵,国有建设用地是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求,若不符合需求是否具有依法变更的可能,建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证相关审批手续是否齐备。

178.2.2  项目潜在风险,是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪声等原因引发纠纷或者诉讼,有无抵押登记、是否被查封,导致工期拖延)等;通常与在建工程项目涉及的债务包括:土地出让金、行政规费、银行抵押贷款、工程价款、客户资金等,以及因迟延交付产生的违约金等。

178.2.3  规划、功能、设计变更审批,房地产项目(含在建工程)可能会有停、缓建发生,重新开工时原规划、建设许可的设计状况可能会出现不符合当前的规划要求的情况,接盘者需对原设计意见进行相应调整,调整后的设计方案须符合规划要求,且必须获得相应批准;受让方拟对项目的规划、功能、设计作调整、变更,或者原建设单位存在违规操作,则在接盘前需对规划、功能、设计调整、变更,预先向主管部门申请并取得批准。

178.2.4  若转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果,施工企业在房地产项目(含在建工程)转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的,将发生房地产项目(含在建工程)无法过户或者无法及时过户的法律风险;如果房地产项目(含在建工程)转让已完成变更登记,根据《合同法》和《物权法》的基本原则,施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍,但会造成不必要的纠缠,所以要在签约前对房地产项目(含在建工程)的原施工企业是否存在工程价款优先受偿权予以澄清;转让方通常会将房地产项目(含在建工程)的建设用地使用权作为抵押融资手段,如果建设用地使用权已作抵押,抵押权人享有《担保法》规定的拍卖后优先受偿的权利,会直接影响受让方的接盘工作可行性。

178.2.5  在建工程施工进度、质量的估评,工程质量的检验或质量安全鉴定关系到是否接盘及后续的竣工验收,施工进度用于评估确实转让对价和后续建造成本;如果前期工程不合格,或者对于施工中的隐蔽工程没有做好相应的验收工作等,将使工程项目不能通过竣工验收,使接盘者承受巨大损失;工程现状一定时点的状态,不同时点的地上建筑具体构成可能会不完全相同,因此双方应确定现场现状的时点,并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。

178.2.6  转让价格的构成和支付方式,房地产项目(含在建工程)的转让价格一般由两部分构成:一部分是受让方直接支付给转让方的净资产(包含建设用地使用权)的对价,另一部分是受让人承担的指定债务;与房地产项目(含在建工程)有关的指定债权债务,项目现状是房地产项目(含在建工程)的转让基准,但房地产项目转让(含在建工程转让)将不可避免地涉及大量与房地产项目(含在建工程)有关的合同的处理,一般转让对价上充分考虑抵减此项因素后,约定选择由受让方承担全部或者部分债权、债务的处理方式;支付方式可由双方约定,一般将合同签订、工程现场移交、工程资料移交和变更登记、审批文件移交等作为支付对价的里程碑式参照依据。

178.2.7  声明与保证条款, 该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关对价的条款,转让的对价只包括转让标的陈述的财产和合同约定的债权、债务,绝对不包括合同条款未约定的以及转让方隐瞒的债务。

对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务,如因转让方出具的合同履行情况不实,致使受让方实际承担的债务多于双方的约定,或者实际承担的债权少于双方的约定,受让方有权向转让方追偿;对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务,如因部分债务转移未征得债权人同意,相关债权人仍向转让方主张债权,则转让方在偿还给部分债务后,有权向受让方追偿。

178.2.8  项目转让如果通过市场化的拍卖程序,有利于接盘者减少风险;如果是协议转让,需征得债权人的同意,特别是针对转让标的享有留置权(工程价款法定优先权)、抵押权或相关他项权人,必要时,应在转让前公告债权债务申报,以避免在项目转让后,权利人行使撤销权或优先受偿权。

178.2.9  过渡期条款,房地产项目转让(含在建工程转让)合同签订后到标的交割日之

间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务,如转让方妥善管理在建工程,不得有减损房地产项目(含在建工程)利益的任何行为,转让方在处理与房地产项目(含在建工程)有关的事项时应征求受让方同意,受让方先期进入在建工程参加管理等事项。该条款的主要目的是为了促进在建工程的交割顺利进行,以及维护受让方在过渡期间的利益。

178.2.10  若房地产项目(含在建工程)存在未按出让合同约定的期限和条件进行建设或开发,转让合同应约定转让方负责补办政府主管部门认可的手续。

178.2.11  项目转让时,按出让合同的土地使用年限已开始使用的,转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除。

178.2.12  在建工程资料的完整性,如工程技术档案资料(工程竣工报告、施工管理工作报告、质量自评报告;工程量清单、工程结算书、工程联系单、标外工程量签证单;竣工图、竣工图说明书;单元、分部、单位工程划分明细表,单位工程质量评定表,分部工程质量评定表,各分部的单元工程质量评定表;水泥质保单及试验报告,砂、石料试验报告,砼、砂浆试验报告,砼、砂浆质量强度汇总分析表,砼、砂浆试验质量评定表,钢筋质保单及试验报告,砼配送单;隐蔽工程验收单,中间阶段产品验收单;施工日志,砼施工日志;个案工程形成的其他工程资料),专业工程的相关资料(消防、暖通、煤气、电力等方面的审批、报验资料)。

178.2.13  受让方承担的债权债务范围,在转让方和受让方之间应当是清晰明确的,对于转让之前的任何合同义务与债务,无论是继续履行还是终止,双方未约定由受让方承接的,概由转让方承担。

178.2.14  受让方承担债务的形式,双方既可以约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务,也可以约定与第三方协商将相关合同终止,由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务。

178.2.15  合同生效条件,在一般情况下,约定房地产项目转让(含在建工程转让)合同和其他合同附件签署后同时生效;也可约定房地产项目转让(含在建工程转让)合同项下变更事项的备案登记、审批完成后生效。

第二节  项目公司股权转让

第179条  概念界定

项目公司股权转让,是指房地产企业的股东将其持有的目标公司的股权转让给他人,从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让:其收购股权具有目的的单一性,仅仅为了获得国有建设用地及房地产项目。

第180条  律师尽职调查

律师尽职调查也称审慎调查(Due Diligence),通常是指,在收购过程中买方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标公司所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。律师一般接受委托为买方即受让方对房地产项目公司作法律尽职调查。目的是使受让方获得所要受让项目公司的全部情况,以便受让方决定是否收购,或在何种条件下收购。且尽职调查是持续的,贯穿于整个收购过程中的,包括协商、谈判、过渡、交接等过程中。因此也是目标公司股权转让受让方常常委托律师进行的一项重要工作。

第181条  尽职调查的范围和内容

181.1  基本调查范围

181.1.1  项目公司的主体资格是尽职调查的首要内容。即调查项目公司设立的程序、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,股东身份及资格是否合法有效,股东是否已足额出资,资产是否已交接并办理变更登记等。

181.1.2  查验项目公司是否有效存续,其经营范围和经营方式是否合法合规,项目公司是否正常年检。项目公司的章程对公司经营期限的约定,是否存在提前终止的情形,章程对股权转让有无限制或反收购条款,该等约定是否构成收购障碍或需要增加收购成本。

181.1.3  项目公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于项目公司财产的调查主要体现为以下几个方面:项目公司拥有生产经营设备、土地房屋等固定资产、商标、专利等无形资产情况;上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷;项目公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权,是否已取得完备的权属证书,若未取得,取得该等权属证书是否存在法律障碍;项目公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况;项目公司有无租赁房屋、国有建设用地等情况以及租赁的合法有效性等。

181.1.4  项目公司的重大债权债务通常是客户特别关注的内容,也常常是陷阱所在。律师应核查项目公司金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况,是否真实有效存在,是否有法律或合同依据;项目公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性。项目公司需要提供对外担保情况,是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;同时还必须了解项目公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。其中,对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。

181.1.5  项目公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。律师应当核查项目公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件;同时应当关注项目公司转让方或项目公司的其他股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,因为如果股东存在此类情况,其又不具备被执行能力,可能会对项目公司股权结构产生影响;与此相关联,尚需了解项目公司股东所持项目公司股份有无质押;此外,还应当调查项目公司董事、高管人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,因为如存在此类情况,可能会对项目公司的正常经营产生负面影响。

181.1.6  项目公司的税务、消防、技术等方面也应引起适当关注,必要时作为尽职调查的内容之一。由于地方政府存在名目繁多的税收优惠、财政补贴,如果项目公司享受优惠政策、财政补贴等政策,该政策是否合法、合规应当关注,以免今后被追缴。同时关注项目公司是否涉及消防、质量和技术监督等方面的违法违规情况。

181.1.7  项目公司高管人员的聘用合同、普通员工劳动合同、社会保险的缴纳也必须关注,虽然通过收购股权方式,不涉及劳动合同的变更,但也经常会有意想不到的麻烦,有必要了解具体情况,在协议中针对不同人员作出妥善安排。

181.2  律师对项目公司的调查事项:

181.2.1  项目公司的开发资质。律师应核查项目公司是否具备开发资质,具备几级开发资质,结合项目情况,确认项目公司是否具有与项目相适应的开发资格和能力。

181.2.2  项目公司是否合法取得国有建设用地。这是房地产项目公司必查内容,这也是客户受让项目的关键所在。关于土地情况需要核查的是,项目公司是否取得国有建设用地;签约的主体是否真实有效;其取得土地的方式是协议、招标、拍卖出让还是转让,国有建设用地主体是否已通过多次转让,土地用途有无变更;是否存在土地开发限制条件;是否已取得土地权属证书,或是否存在取得的法律障碍;土地费用包括契税等是否已支付完毕,土地

是否已抵押,如有,相关的抵押合同对权利的限制等。

181.2.3  项目开发情况亦是房地产项目公司必不可少的调查内容。除了需了解项目基本概况,包括项目性质、容积率等规划指标外,特别需要关注的是项目是否根据进展取得了相应的政府批文,如建设规划许可、工程规划许可、建筑施工许可、销售许可。由于受让方的目的是取得项目公司名下的国有建设用地及开发权,因此项目的合法性至关重要,除了核查项目应有的政府批文外,还需特别审查实际开发情况与政府批文是否存在不符的情况,与规划设计相对照是否存在变更情况,该等变更是否需要再次报批,同时还需审查是否进行了在建工程抵押。律师需要特别关注的是项目公司是否存在违规操作的问题,已进行的开发建设是否存在重大安全或质量隐患,特别要说明的是,关于工程施工质量等问题可能非律师专业知识所能及,但律师一定要提醒客户专门核查。

181.2.4  项目公司签订的关于项目开发的重大合同亦需关注,如规划设计合同、设备采购合同、建筑施工合同,该等合同的签订是否履行必要的程序,如招标程序,合同内容是否全面、详尽;是否可能存在潜在纠纷;是否有权利义务约定不明情况等。

181.2.5  对于有的项目已进行预售的,律师需审查销售合同中是否存在无法履行的承诺以及相应的违约责任,该等责任可能造成多大损失等。

181.3  尽职调查的风险和防范。建议律师事务所和律师从以下几方面加强风险防范:

181.3.1  尽职调查应通过律师团队共同完成,事先制订全面调查方案,明确每个成员的工作和责任,负责律师应把握工作重点和难点,调查中应集思广益,建立合理有效的沟通协调机制,从而保证调查的有效性和针对性,满足客户需求。

181.3.2  律师接受委托开展尽职调查,应向客户声明给予客户的是事实陈述和法律建议,商业决策权力和风险应由客户自行承担。

181.3.3  对于未了解的情况、不确定的事实应出具有条件的和保留的意见,并尽可能全面详细披露调查所得并声明未关注到的事项。

181.3.4  要善于沟通,包括与被调查对象的沟通和与客户的沟通,争取理解和支持,同时务必做好工作记录。这是证明律师勤勉尽责的依据。

181.3.5  事务所要建立风险控制和质量控制程序,通过内部审核程序,把好质量关。

第182条  项目公司股权转让合同

182.1  重要内容。股权转让合同的重要条款有:

(1)  转让标的;

(2)  股权转让价款及支付时间和方式;

(3)  公司股权的交割时间及方式;

(4)  股权转让过渡期间的权利行使及责任;

(5)  股权转让方的单方承诺、合同的变更与解除;

(6)  违约责任;

(7)  争议解决方式。

需要特别重视的条款是:公司信息的披露义务及披露不实的违约责任;股权转让方对违约责任的担保方式;公司印章的移交以及移交前后的界限划分;股权转让生效前后债务的承担;合同的生效及公司股权转让的生效;工商变更登记手续的办理主体及时间。

182.2  项目公司股权转让区别于一般公司股权转让合同的特别条款

182.2.1  鉴于条款。该条款主要表述目标公司的情况;股权转让方的主体资格、持有目标公司的股权和转让该股权的意愿;股权受让方的主体资格、受让该股权的意愿;目标房地产项目的情况,包括:项目概况,如坐落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等,土地现状,如项目转让时国有建设用地性质、取得方式及使用期限,项目现状,如项目报批现状包括规划参数并列明取得的批文,项目动拆迁、开发现状(如停建、缓建),项目涉及的土地或工程的权利限制情况等。以便为下一步合同内容的阐述奠定一个事实基础。

182.2.2  声明与保证条款。该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关价格的条款,股权转让的价格与转让方出资额、目标公司的净资产、房地产项目的开发有重大关系。转让股权的价格包括转让股权所包含的各种股东权利和义务,但不包括出让方隐瞒的债务或者应当披露的事实。这是判断当事人是否诚信履行披露义务的基础。应当要求转让方就转让方的财务和资产状况的真实性、是否设定担保或存在司法冻结、是否存在法律上的诉讼、仲裁或行政处罚作出承诺和保证。并就违反承诺和保证所应承担的法律责任作出约定。

182.2.3  过渡期条款。股权转让合同签订后,从签订之日到股权交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务,如转让方妥善经营和管理目标公司,不得有减损目标公司资产或其他利益的行为,转让方签订新的重大合同或有重大投资应征求受让方同意,受让方先期进入目标公司参加公司经营管理等事项。该条款的主要目的是为了促进股权交付工作的顺利进行,以及维护受让方在过渡期间的利益。

第183条  律师应对合同签订设定风险防范措施

183.1  公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多,如:转让主体(出让方和受让方)、法律程序、登记手续的合法性和有效性。又如:股权转让不符合公司章程的特别规定、股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理变更登记、中外合资企业股权转让没有经过外经委(商务部门)审批、国有股权出让没有经国有资产管理部门审批办理产权界定及登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续等情形,均会造成股权转让无效。转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险应通过专业律师的审慎行事来避免。

183.2  公司股权转让方式中,律师应提醒股权受让方其面临的另一重大风险就是对转让方原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿而不得的风险。为控制这一风险,可要求转让方对项目公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任,在股权转让合同中设定转让方声明和保证条款。保证的内容应主要包括已提供的文件与资料均真实且无遗漏;除已披露的债权债务外不存在其他债权债务;项目公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保;公司的财产完整无瑕疵等。同时,应当对上述保证陈述约定相应的违约责任以及合同解除权,并由转让方提供相应的担保。

183.3  为保障受让方资金支付的安全,在付款安排上,宜拉长付款过程,转让方完成一定义务后受让方支付一定款项,要注意双方义务的对接。律师可建议受让方在办完股权变更手续后预留部分尾款,以抵扣可能的支出。

第四章

律师办理建设用地使用权抵押业务的操作指引

第一节  对拟设定抵押的建设用地使用权的调查与审核

第184条  律师应对拟设定抵押的建设用地使用权进行前期土地权属调查

律师为客户办理建设用地使用权抵押手续提供法律服务,应当首先告知抵押(权)人,在设定建设用地使用权抵押前应当进行调查,确定该建设用地使用权是否具备抵押的法定条

件。调查内容包括:

184.1  抵押人是否已经领取建设用地使用权证。

184.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

184.3  抵押人是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

184.4  拟抵押的建设用地使用权的取得方式。

184.5  抵押以出让、转让方式取得的建设用地使用权,是否已经支付全部土地出让金。

184.6  以通过出让、转让方式取得的建设用地使用权设定抵押的,不得违背该建设用地使用权出让合同的规定;抵押期限不得超过出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

184.7  抵押以划拨方式取得的建设用地使用权,土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续,即视同已经获得具有审批权限的土地行政管理部门的批准,不必再另行办理建设用地使用权抵押的审批手续。

184.8  拟抵押的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况。

184.9  拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租,抵押人应当书面告知承租人;拟抵押的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押,如有,须先征得原抵押权人同意,并应将已设定抵押权状况告知新的抵押权人。

184.10  拟抵押的建设用地使用权是否为多个主体共有。

184.11  凡需在签订建设用地使用权抵押合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。

184.12  审查拟抵押的建设用地使用权有无以下禁止抵押的情形:

(1)  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;

(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;

(3)  权属有争议的;

(4)  未依法登记领取权属证书的;

(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。

(6)  法律、行政法规规定禁止抵押的其他情形。

184.13  审查拟抵押的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。

第185条  律师应提示委托人对拟抵押建设用地使用权进行地价评估

185.1  律师应告知抵押权人建设用地使用权抵押应当进行地价评估,以该评估价格作为抵押合同的签订依据。

185.1.1  以出让方式取得的建设用地使用权,由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后,签定抵押合同。

185.1.2  以划拨方式取得的建设用地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估,经土地管理部门确认,并批准抵押,核定出让金数额后签定抵押合同。

185.2  拟担保的债权不能超出拟抵押的建设用地使用权的价值。建设用地使用权抵押设立时,拟担保的债权不得超过建设用地使用权的价值。抵押后,如该建设用地使用权价值提高,该建设用地使用权的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押,否则,超出其余额部分不具有优先受偿的效力。

第186条  律师应提示委托人的注意要点

186.1  律师在代理委托人时,应进行如下特别调查

186.1.1  拟抵押的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意抵押的书面文件。

186.1.2  拟抵押的建设用地使用权属于国有资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

186.2  律师要合理提示抵押权人关注拟抵押的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。以建设用地使用权设定抵押的,在抵押合同有效期间,抵押人必须继续履行建设用地使用权出让合同规定的各项义务。

第二节  建设用地使用权抵押合同

第187条  律师应提示委托人建设用地使用权抵押合同应具备的主要内容

187.1  抵押当事人的姓名或者名称、住所、联系方式;

187.2  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围;

187.3  土地使用证编号、建设用地使用权出让合同编号;

187.4  担保范围,如被担保债务的本金、利息、罚金、违约金及有关税费;

187.5  抵押当事人双方的权利义务;

187.6  合同履行过程中发生不可抗力的处理;

187.7  抵押登记事项办理;

187.8  违约责任;

187.9  争议的解决方式;

187.10  抵押当事人约定的其他事项。

第188条  律师应提示委托人在抵押合同履行过程中应注意的事项

188.1  抵押合同应对被担保的主债权种类、抵押财产约定明确。

188.2  抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,建设用地使用权转移为债权人所有。

188.3  在抵押期间,抵押人的行为使抵押建设用地使用权价值减少的,抵押权人可以要求抵押人停止其行为,或者提供与减少的价值相当的担保。

188.4  抵押权终止期限不得超过建设用地使用权出让终止期限。

188.5  抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的建设用地使用权的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

188.6  转让抵押建设用地使用权的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。

188.7  抵押人转让抵押建设用地使用权所得的价款,应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

第三节  建设用地使用权抵押登记

第189条  律师应特别提示抵押(权)人建设用地使用权抵押应办理登记建设用地使用权抵押未经土地管理部门抵押登记,不能发生抵押权成立并生效的法律效

果。异地抵押的,必须到土地所在地的原建设用地使用权登记机关办理抵押登记。抵押人有积极配合办理抵押登记的义务。

第190条  律师代办建设用地使用权抵押登记时需注意的要点

190.1  取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。

190.2  律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权抵押合同签署后15日内及时办理,律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免因丢失承担责任。

第四节  建设用地使用权抵押权的实现

第191条  律师应告知委托人抵押权实现的条件

有下列情况之一的,抵押权人有权处分抵押的部分或全部建设用地使用权,直至偿还全部债务:

(1)  抵押人未按合同规定履行债务,又未能与抵押权人达成延迟履行协议的;

(2)  抵押人死亡或被依法宣告死亡,抵押人的继承人、受遗赠人、代管人拒不履行债务或无继承人、受遗赠人代其履行债务的;

(3)  抵押人被依法宣告解散或者破产的。

第192条  律师应告知委托人抵押权实现的方式

192.1  抵押权人可以以下列方式处分抵押的建设用地使用权:

(1)  委托中介机构出售;

(2)  委托政府指定的拍卖机构拍卖;

(3)  抵押合同约定的其他方式。

以建设用地使用权设定抵押的,抵押权人实现抵押权时,其权利及于建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物。

192.2  在依法以建设用地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将建设用地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对建设用地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果,将建设用地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的建设用地使用权抵偿给抵押权人,建设用地使用权由抵押权人享有。

第193条  律师应告知委托人抵押权人实现抵押权过程中需注意的事项

193.1  抵押权人处分抵押的建设用地使用权时,应事先书面通知抵押人和利害关系人;抵押建设用地使用权为共有或出租的,还应同时书面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有优先购买权。

193.2  抵押权人与抵押人在建设用地使用权抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,建设用地使用权转移为抵押权人所有的内容无效。

第194条  律师应告知委托人抵押权处分的终止情形

194.1  抵押人履行了全部债务。

194.2  抵押人或抵押权人已就该抵押合同向人民法院提起诉讼。

第195条  律师应告知委托人处分抵押的建设用地使用权所得款项的分配顺序

195.1  支付处分抵押的建设用地使用权的费用。

195.2  扣除抵押建设用地使用权应缴纳的税款。

195.3  偿还抵押权人的债权本息及违约金。

195.4  剩余金额交还抵押人。

建设用地使用权是以划拨方式取得的,依法处分该建设用地使用权后,应从所得的价款中缴纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款项后,抵押权人方可优先受偿。

第五章

律师办理建设用地使用权出租业务的操作指引

第一节  对拟设定出租的建设用地使用权的调查与审核

第196条  律师应对拟设定出租的建设用地使用权提供前期土地权属调查

196.1  出租人是否已经领取建设用地使用权证。

196.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

196.3  出租人是否是国有土地使用证上载明的建设用地使用权人。

196.4  拟出租的建设用地使用权的取得方式。

196.5  出租以出让、转让方式取得的建设用地使用权,权利人是否履行了出让、转让合同约定的义务。

196.5.1  建设用地使用权人是否已经支付全部土地出让金或转让金。

196.5.2  是否已经按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。

196.6  出租以划拨方式取得的建设用地使用权,是否已按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批,签订出让合同,以出让方式取得的建设用地使用权出让合同中规定的出让年限减去已使用年限后的剩余年限是否长于出租期限。

196.7  出租以划拨方式取得的建设用地使用权,是否已按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批,签订出让合同,补交土地出让金或者有批准权的人民政府同意以出租所获收益抵交建设用地使用权出让金。

196.8  出租人以承租方式取得建设用地使用权的,是否具有合法的再出租的权利,包括是否具有出租他项权利证书,原出租合同是否允许再出租,或者再出租时是否获得了原出租人的同意。

196.9  拟出租的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况,建设用地使用权出租,地上建筑物、其他附着物随之出租。

196.10  拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。如已出租,不得再行出租。

196.11  拟出租的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无已经设置抵押。如有,抵押人应书面告知承租人该建设用地使用权已抵押,如未书面告知,出租人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。

196.12  拟出租的建设用地使用权是否为多个主体共有。

196.13  凡需在签订建设用地使用权出租合同前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。

196.14  审查拟出租的建设用地使用权有无禁止出租的情形。

196.14.1  司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的。

196.14.2  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的。

196.14.3  权属有争议的。

196.14.4  未依法登记领取权属证书的。

196.14.5  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。

196.14.6  法律、行政法规规定禁止出租的其他情形。

196.15  审查拟出租的以划拨方式取得的建设用地使用权是否符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的条件。

第197条  律师应提示委托人注意对方的主体资格

197.1  拟出租建设用地使用权的出租人属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出租的书面文件。

197.2  拟出租的建设用地使用权出租人属于国有公司的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

第198条  律师应提示委托人在出(承)租建设用地使用权时应注意的事项

198.1  出租人在签订租赁合同前应了解承租人使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。

198.2  承租人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的,应要求出租人先行向所在地市、县人民政府土地管理部门申请变更土地用途,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,依照相关规定重新签订建设用地使用权出让合同,调整建设用地使用权出让金,并办理登记手续。在该手续办理完毕后,方可与出租人签订建设用地使用权租赁合同。

第二节  建设用地使用权出租合同

第199条  律师应告知委托人建设用地使用权出租合同的主要内容

建设用地使用权出租,应当订立书面形式的建设用地使用权出租合同,主要内容包括:

(1)  出租当事人的姓名或者名称、住所、联系方式;

(2)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围;

(3)  建设用地使用权证编号、建设用地使用权出让合同编号;

(4)  土地用途;

(5)  出租期限;

(6)  租金及其支付期限和方式;

(7)  出租当事人双方的权利义务;

(8)  优先购买权的约定;

(9)  租期届满后对承租人在租赁土地上新建建筑物是否给予补偿;

(10)  合同履行过程中发生不可抗力的处理;

(11)  出租登记事项办理;

(12)  违约责任;

(13)  争议的解决方式;

(14)  出租当事人约定的其他事项。

第200条  律师可向委托人提出保证建设用地使用权出租交易安全的建议

200.1  不要在合同中约定一次性缴纳承租期限内的全部租金,尽量约定年付租金的方式,以防止出租人在合同履行过程中单方解除合同而使承租人难以追回已付未到期租金。

200.2  在合同中一次性约定较长的租赁期限,以防止由于租赁期限过短导致在租期届满后出租人不再续签合同使承租人无法继续使用土地,而使承租人先期投入资金和预期商业利益遭受损失。

200.3  土地租赁可以分为短期租赁和长期租赁,短期租赁一般不超过5年,长期租赁最长不得超过国务院规定的建设用地使用权出让最高期限。

第三节  建设用地使用权出租登记

第201条  律师应提示出(承)租人办理登记

201.1  建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,未依照规定办理登记,出租行为无效。

201.2  在土地权利终止后15日内,应督促承租人或由出租人亲自持合同或者有关证明资料向土地管理部门申请注销登记。

第202条  律师代办建设用地使用权出租登记的注意要点

202.1  本指引中所涉及的建设用地使用权出租登记流程,专指承租人从国家土地管理部门直接承租建设用地使用权的情况。出让、划拨及出租获得的建设用地使用权再出租的情况,没有相关规范性文件规定其登记流程。

202.2  律师代办建设用地使用权出租登记或注销登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权出租合同签署后15日内及时办理出租登记,律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。

第六章

律师办理建设用地使用权投资合作业务的操作指引

第一节  对拟投资的建设用地使用权及投资合作项目的调查与审核

第203条  律师应对拟投资的建设用地使用权提供前期土地权属调查

203.1  投资方是否已经领取建设用地使用权证。

203.2  建设用地使用权证的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。

203.3  投资方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人。

203.4  拟投资的建设用地使用权的取得方式。

203.5  以出让方式取得的建设用地使用权进行投资的,是否履行了出让合同约定的义务:

(1)  是否已经支付全部土地出让金;

(2)  是否已经按照出让合同约定完成相应的开发建设投资。

203.6  以出让方式取得的建设用地使用权的出让年限。

203.7  划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作,是否按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。

203.8  以划拨方式取得的建设用地使用权进行投资合作,是否符合划拨供地项目目录。

203.9  拟投资的建设用地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物,以及地上建筑物、其他附着物产权登记情况,以建设用地使用权进行投资、合作,地上建筑物、其他附着物应一并作出处理。

203.10  建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物是否已经出租。

203.11  拟投资的建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物有无设置抵押等他项权利,如有,投资合作应当首先取得他项权利人的同意。

203.12  凡需在以建设用地使用权投资前征得他人同意的,该同意的意思表示应为书面形式。

203.13  审查拟投资、合作的建设用地使用权有无下列投资合作障碍:

(1)  司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的;

(2)  已被国家有关机关依法收回建设用地使用权的;

(3)  权属有争议的;

(4)  未依法登记领取权属证书的;

(5)  以划拨方式取得的建设用地使用权,未按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批;

(6)  法律、行政法规规定禁止投资、合作的其他情形。

第204条  律师应协助委托人对投资方及项目进行审查

204.1  主体是国有企业改制成立的公司,还是与私营资本或者外国投资合作成立的公司。

204.2  拟投资的建设用地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意出资的书面文件。

204.3  拟出资的建设用地使用权属于国有或集体资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

204.4  以建设用地使用权投资与外商成立企业,应审查土地使用或者经营项目是否涉及国家安全、军事安全,是否符合外商投资政策。

204.5  审查投资合作项目是否符合划拨用地目录。

204.6  审查投资合作项目是否改变了土地用途,或者使用规划,如有改变,应提示当事人报请审批,并补交土地出让金或者土地使用费。

第二节  建设用地使用权投资合作合同

第205条  律师应告知委托人建设用地使用权投资合作合同的主要内容

以建设用地使用权进行投资、合作,应当订立书面形式的建设用地使用权投资、合作合同,律师应为委托人审查合同,合同除应具备一般投资合作合同应具备的条款外,还应具备以下有关建设用地使用权的内容:

(1)  建设用地使用权的坐落地点、面积、四至范围。

(2)  建设用地使用权获得方式和使用期限;是否需补交土地出让金,由哪一方补交。

(3)  建设用地使用权的规划用途和规划条件。

(4)  投资合作建设用地使用权的年限。

(5)  建设用地使用权投资、合作的作价。

(6)  建设用地使用权交付和验收的日期、交付方式。

(7)  该建设用地使用权上是否存在地上建筑物、其他附着物,及其处理方式。

(8)  报请政府审批的有关约定。

(9)  投资协议过程中遇政府征用土地的处理方式。

(10)  投资、合作土地在投资合作期间权属的转移。

(11)  投资、合作期满后土地权属及地上建筑物的处理。

(12)  投资、合作当事人约定的其他有关土地使用事项。

第206条  律师应提示委托人签订建设用地使用权投资合作合同的注意要点

206.1  关注拟投资合作的建设用地使用权的土地用途及土地规划条件。

206.1.1  投资合作人应了解使用土地的用途是否与出让合同中规定的用途一致。

206.1.2  投资合作人确需改变建设用地使用权出让合同规定的土地用途的,应依法办理变更手续。

206.2  律师应提示以土地作价出资的一方及时履行出资义务,将建设用地使用权转移至新公司名下并将土地交付使用,否则应承担出资不实的违约责任。

206.2.1  已办理土地过户手续但未交付土地。属于对出资义务的违反,构成了对公司利益和股东权益的事实上的侵犯。因此出资者应对公司和其他股东负违约责任,有补足出资的义务。同时,债权人在公司财产不足以清偿其债务时,亦有权诉请对此项土地强制执行。

206.2.2  已交付土地但未办理土地过户登记手续。在此种情况下,公司虽获得了土地占有和利用的实际财产利益,但这种占有和利用却未得到法律的肯定和保护,这种出资只是事实上的出资而非法律上的出资,也构成出资义务的不履行行为,因而,公司或其他股东有权要求该出资人履行土地登记过户的义务,而出资人拒绝登记,甚至以未办登记过户为由而要求收回土地的行为都是典型的恶意违约,当事人同样可通过诉讼程序诉请司法救济,请求强制登记过户。

206.2.3  既未交付土地,亦未办理土地过户手续。此种情况属于完全不履行土地出资义务的行为,此种行为在公司法上构成违法行为,并产生相应的法律责任,包括该股东继续出资的责任、其他股东或公司的发起人连带认缴的责任以及由此给公司造成损害的赔偿责任。不过,在此情况下,公司对出资人约定用于出资的土地既不存在事实上的控制,也不享有任何物权意义上的权利,因而不可能通过物权追及的诉讼而取得该土地的使用权,而只可通过债权诉讼获得救济。

第三节  投资合作中建设用地使用权的流转

第207条  公司成立时建设用地使用权的转移

207.1  公司成立时建设用地使用权需转移至新公司名下。

207.1.1  以建设用地使用权投资、合作成立公司的,建设用地使用权应转移到新公司名下。

207.1.2  建设用地使用权转移到新公司后,与该建设用地使用权有关的立项、规划等批准文件应办理相应的变更手续。

207.1.3  投资、合作项目利用土地,必须符合土地利用规划和城市规划,如有变化,应当经过土地行政主管部门和规划部门审批。

207.2  土地市场价格评估。律师应提示投资方,以建设用地使用权进行投资,应按照国家有关规定,由具有土地评估资格的评估机构通过合法程序评估,按提供土地时的市场价格作价确定。其评估结果须经县级以上人民政府土地管理部门确认。

207.3  建设用地使用权的转移过户。

207.3.1  投资合作中办理建设用地使用权转移手续应提交下列资料:

(1)  建设用地使用权证;

(2)  双方签订的《投资、合作协议》;

(3)  有关机关的批准文件;

(4)  土地价值评估报告;

(5)  土地提供方和新公司的营业执照文件;

(6)  变更建设用地使用权的申请;

(7)  要求提交的其他文件。

207.3.2  过户登记的审核时限和权证的领取:

(1)  律师应告知当事人:按规定登记机构应当自受理建设用地使用权转让登记申请之日起20日内完成审核。符合规定条件的,应当将转移事项记载于登记册,并通知受让人领取《建设用地使用权证》;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

(2)  领证时受让人(或代理人)需携带身份证件(原件)和已缴契税、手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据(原件),仔细核对《建设用地使用权证》登记事项与申请登记事项是否一致。

207.3.3  律师代办登记。律师代办建设用地使用权转移登记手续,要取得并向土地登记机构出具当事人的授权委托书,并按有关规定办理授权委托书的公证手续。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在建设用地使用权转让合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕及时归还当事人,以免因丢失承担责任。

第208条  投资合作终止时建设用地使用权的回转

208.1  土地投资方退出但合作企业并没有终止的。组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的,如果联营体并不因此解散,应当清退退出方作为出资投入的财产。

208.2  合作企业清算、终止的。如果投资方希望在投资、合作终止后能够收回其投资的建设用地使用权,则应在投资、合作合同中对该事项作出明确约定。该等约定应包含如下内容:

(1)  投资、合作的清算。投资合作因合同到期、提前终止清算或者破产,股东均应办理包括建设用地使用权等资产债务的清算。

(2)  建设用地使用权回转。在投资合作到期或者提前清算、破产且处理完毕债务后,建设用地使用权属于股东可分配权利。如双方约定该权利回转投资方的,投资方在剩余土地使用期限内继续使用土地。建设用地使用权回转时仍应办理权属转移登记。

第四节  建设用地使用权投资合作常见问题处理

第209条  律师可提示委托人以国有划拨建设用地使用权作为股东出资的处理方式

209.1  如果以国有划拨建设用地使用权作为出资,必须到房地产管理局办理转让建设用地使用权申报、登记手续,申报登记时应提供下列文件的复印件:

(1)  建设用地(规划)许可证、建设用地批准书、土地权属证件及有关文件;

(2)  房屋所有权证;

(3)  经主管部门批准的项目可行性研究报告;

(4)  成立合资、合作企业的合同文本;

(5)  主管部门关于成立合资、合作企业的批复;

(6)  土地规划和利用设计条件。

209.2  经审查符合有关规定且手续齐备的,经批准后可依法签订或补签建设用地使用权出让合同,经国家土地管理部门按照法律规定进行审查评估,并由投资方按规定向国家土地管理部门缴纳建设用地使用权出让金,将该建设用地使用权的价值折成股本金后,方能作为股东的出资。

第210条  律师可提示委托人拟投资的土地或其附着物已经出租的处理

如地上建筑物、其他附着物已经出租,投资合作应先征得承租人的同意。能够解除的,进行投资合作时应由投资方解除租赁关系。租赁关系无法解除的,建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物进行投资后不应影响原租赁合同的效力,新的建设用地使用权人及其地上建筑物、其他附着物所有权人应当继续履行原租赁合同。如何处理租赁关系,投资合作合同中应该有相关约定。

第211条  律师可提示委托人处理合作开发房地产合同纠纷的注意事项

211.1  这里所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供建设用地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。实践中对合作开发房地产合同(下称“合同”)性质的认定如下:

(1)  合同约定提供建设用地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为建设用地使用权转让合同。

(2)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。

(3)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。

(4)  合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。

211.2  合作开发房地产利润分配纠纷的处理

211.2.1  投资数额超出合同的约定,对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。

211.2.2  房屋实际建筑面积少于合同的约定,对房屋实际建筑面积的分配比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的利润分配比例确定。

211.2.3  房屋实际建筑面积超出规划建筑面积,经有批准权的人民政府主管部门批准后,当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的,按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。

211.2.4  当事人违反规划开发建设的房屋,被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成的,按照当事人过错确定责任;过错无法确定的,按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定责任。

211.2.5  合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额交纳出资的,按照当事人的实际投资比例分配利润。

(未完待续)